国家卫健委官宣：医院次均门诊药费三年内首增长

1946 年，作为国家根本大法的《日本国宪法》颁布，其第 25 条明确规定：全体国民都享有健康和文化的最低限度的生活的权利。

参酌德国法和日本法，对保护规范范围的确定又可再细分为以下三个问题： 其一，根据规范应局限于公法规范，还是同样包含私法规范？刘广明案和关卯春案都将根据规范限定为行政机关做出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系，联立公司案将其从本行政管理领域扩张至相关领域，但这种扩张仍有其边界。其二，裁判也尝试结合事实因素与规范因素，重新描画保护规范理论的中国式版本，也同时为化解规范性与事实性在原告资格判定中的张力提供思路。

从处罚的责任要件看，因为涉案房屋并非由房屋所有人联立公司直接租给教育许可申请人，而是通过双重转租，因此即使引发处罚，房屋所有人也可以嗣后的房屋租赁合同违背其真实意思表示为由予以抗辩，从而摆脱公法上的不利后果。例如在竞争权人诉讼中，第三人的程序参与条款就不必然能推导出其针对他人许可的撤销请求权但为何联立公司案裁定一出，就有学者指出最高人民法院的立场发生转变呢？在本文看来，联立公司案裁定之所以给人留下蜕变印象，除了该案与前案在结果上不同外，另一重要原因还在于，裁定用了相当篇幅讨论联立公司因教育部门向他人颁发办园许可可能遭遇的不利影响，并基于此不利影响最终肯定了其与系争行为之间的利害关系。所谓明确适用领域，即将保护规范理论的适用场域明确至第三人诉讼和第三人保护，并在此范围内进行有针对性的展开。联立公司案对全面查找根据规范的提示，可说是对此前诸多地方法院在适用保护规范理论时，根据规范模糊碎片以及范围偏狭的纠偏，具有积极意义。

主观公权利概念和保护规范理论均强调行政诉讼的目的在于个人的权利保护，也因此反对民众诉讼。在刘案中，最高人民法院首次详尽阐释了保护规范理论的内涵，其核心要素被归纳和提取为，原告必须提供证据证明其存在与普通公众不同的独特的权益，而对这种个人利益的提取，又要以行政实体法规范为据，即需判断实体法规范是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告所诉请保护的权益。渐渐地，当个体认识到单一的个人力量在应对健康安全威胁上的薄弱时，在对更大的健康与安全利益的向往之下，个体通过组建群落、组建家族乃至组建社会以应对健康威胁的机制便逐渐产生了，于是，健康的社会性也被逐渐地发现和认识。

以公共卫生法治保障体系稳固公共卫生法治建设之基础，由此形成的不断循环及不断自我监督、自我完善的公共卫生法治体系，才能具备经久不衰、源源不断之动力，才能在历史发展之中更好应对突发公共卫生风险。由宪法到基本法再到具体的法律规范，这种基于传统法学划分方式形成的纵向逻辑框架具有较高的覆盖率和适应性。卫生行政执法主要法律依据有卫生法律、行政法规、部门规章及卫生标准等，其中以规范性文件和卫生标准最为庞杂，不仅需要卫生监督执法人员知法懂法，尚需一定深度的专业知识。可见，实践本身也对类型化的交叉不断地提出新要求。

②非传染病防控与管理。1875 年起，国家开始设立卫生局，主管医疗业、药品业和公共卫生治理。

这是一种宏观视角下的整体的公共健康，作为国家的根本大法，《宪法》将保护群众健康作为国家的必要职责予以规定，这里的健康辐射每一个中华人民共和国公民，每个人均享有获得健康利益的基本权利，包括基本医疗服务权和基本公共卫生服务权。（一）从历史视角溯源公共卫生法的本原意义 现代公共卫生法发轫于 19 世纪中叶维多利亚时期的英国，虽然工业革命带来了英国社会经济的高速发展，但这一时期英国民众的健康情况并没有随着日益发达的物质生活水平而提高，在一些新兴的工业城市甚至出现了倒退的现象。在之后的一个多世纪里各国有关公共卫生的立法亦接连涌现。此部分也未被《关于卫生监督体系建设的若干规定》纳入其卫生监督体系内， 但是无论是 2003 年的 SARS 病毒，还是不时发生的各类禽流感病毒，抑或今年的新型冠状病毒，均直接或间接地与动物有关，动物卫生监督必然应当成为公共卫生监督的一个重要组成部分，1991 年制定的《进出境动植物检疫法》以及 1997 年制定的《动物防疫法》也应当纳入公共卫生监督法之列。

秩序行政主要表现为常态下的公共卫生监督和紧急状态下的公共卫生危机管理。英国议会通过了《应对新冠肺炎疫情紧急法案》。2003 年的非典和此次新冠肺炎疫情防控中均暴露出我国公共卫生法治存在的一些问题。因此，在公共卫生领域形成一个完整的法律体系，是现代社会民主制度下国家进行社会管理的必然要求。

从各国公共卫生立法史看，法律是确立国家主导公共卫生治理的政治承诺。当然，我们从不否认公共卫生法律体系在公共卫生法治体系中的重要性，构建一个逻辑自洽、内容完备的公共卫生法律体系，是整个公共卫生法治体系的逻辑起点和规范基础，离开了公共卫生法律体系，公共卫生法治体系亦只能是无源之水，无本之木。

公共卫生的法治史亦是一部科学发展史，是不断在科学探索中认识疾病，并用于指导国家公共卫生治理的过程。国家卫健委发布的《传染病防治法（修订草案征求意见稿）》做了同样的规定，为外部的社会监督和医护人员的内部专业监督提供了法律保障。

四、转向公共卫生法治体系建设 如前所述，我国已经基本形成比较完备的公共卫生法律体系，目前公共卫生法治建设的主要问题并不是公共卫生法律不完备，而在于公共卫生法律没有得到全面有效的实施和公共卫生监督不到位， 法治化程度不高，法治建设路径需要从公共卫生法律体系建设向公共卫生法治体系建设转化。作为判例法国家，美国亦有众多的公共卫生法律案例，如因抵制疫苗接种而产生的雅各布森诉马萨诸塞州案、故意传播艾滋病的路易斯安那州政府诉盖姆波雷拉案、有关食品健康信息披露的未成年消费者群体诉麦当劳案等。本文试图从公共卫生法追根溯源开始，探寻公共卫生法律体系向公共卫生法治体系转化之道。在实践中，大量的专项法律法规扎堆于下层，而此种纵向逻辑划分方式却忽略了对于数量最多、内容最为庞杂的专项公共卫生法律规范的内部逻辑建构，使得各个专项公共卫生法律规范之间关系并未厘清，以至于出现法律适用的混乱及不同法律之间相互冲突、抵触的情况。从早期的瘴气学说到斯诺的水源学说再到病菌学说，都是对传染病机理逐步明晰后基于这些观点形成国家治理传染病的初步方案，可以说，绝大部分行政判断和行政措施的基准便是在科学指导下形成的。我国则通过了《强化公共卫生法治保障立法修法工作计划》，计划在 2021 年完成《传染病防治法》及相关的 16 件法律的制定修改工作，对《基本医疗卫生与健康促进法》《药品管理法》《疫苗管理法》等 13 件相关法律经评估后决定安排修改。

④废弃品卫生监督，虽然在《关于卫生监督体系建设的若干规定》中，并没有将废弃品卫生监督管理作为卫生监督体系的内容，但笔者认为，医疗废物、生活垃圾、工业污水等废弃物或污染物的二次处理与公众健康密切相关，早期各国的传染病防治也都是从环境卫生监督管理入手，因而废弃品卫生监督是一个既涉及环境保护又涉及公共健康的领域，也应当被纳入公共卫生监督领域，诸如《医疗废物管理条例》《放射性废物安全管理条例》也均应属于公共卫生监督法的范畴。社会契约的缔结使得政府由于接受了全体社会成员对于自身权利的让渡，而必须对其成员承担政治承诺——保障他们享有相应的政治、经济、文化权利，而这一切权利得以实现的基础——健康与安全，亦自然包含于其政治承诺之中。

作为我国卫生健康领域的基础性和综合性法律，《基本医疗卫生与健康促进法》亦是我国公共卫生的基本法。二、公共卫生法的权利基础 公共卫生法是国家主导公共卫生治理的政治承诺，是制度化的公共卫生措施和权利化的公共健康，是有别于保障个体健康的医事法的独立法律体系。

因此，公共卫生法、公共卫生技术和公共健康权利的制度化规范，其目的在于保障和促进公众健康。日本颁布修订了《应对新冠肺炎特别措施法》《传染病法》《检疫法》等。

《基本医疗卫生与健康促进法》的出台历时长达 15 年，其名称历经数次变更，从第十届全国人民代表大会立法规划中的初级卫生保健法到第十一届全国人民代表大会立法规划中的基本医疗卫生保健法再到第十二届全国人民代表大会立法规划中的基本医疗卫生法，最后 2016 年全国卫生与健康大会后又将健康促进纳入立法名称之中。梳理公共卫生法律法规，总结经验与教训时，我们发现疫情初期暴露出的疫情信息传播不畅通、应对措施不及时、应急准备不到位等突出问题曾经在 2003年非典暴发时就被警醒过。以公共卫生法治监督体系肃清公共卫生法治建设之阻碍，保障法治实施不被其他因素干扰而偏离轨道。公共卫生法与医事法既相互区别又相互联系。

首先，国家层面上，《宪法》第 21 条及第 26 条第 1 款确立了国家发展医疗卫生事业、体育事业、保护生活和生态环境、防治污染和其他公害、促进公民健康的基本职责，确立了国家主导公共卫生治理的宪法基础。为了约束所有的人不去侵犯他人的权利，必须由一个具有强大权力的组织——政府，来对侵害社会成员生命、健康、财产和自由的行为施以制裁。

无论是常态下还是紧急状态下，法治都是防止权力无限膨胀的有效手段。而现有执法队伍中这种既懂法又懂医的复合型人才极其缺乏。

基于横向逻辑的公共卫生法律体系划分，是基于种属概念的公共卫生法律体系的逻辑建构。现代公共卫生理念是伴随工业化革命带来的环境污染、传染病流行等威胁群体健康问题而形成的，它最初的理念是模糊的、非概念化的，内容多局限于传染病防治领域，最直观地反映在各国早期的 公共卫生立法的内容之上，多局限于对环境卫生的干预以应对传染病流行。

此外，公共一词不仅仅是数量级上的与个体对应的一个全体群体或多数人的概念，更标志着一个基于社会公意而具有职权与职责以保障共同体健康利益的政府实体，强调政府主导的理念。而法国的《公共卫生法典》和美国的《公共卫生服务法》， 无疑也是进行了一般规定到具体规定的体例安排。因此本文希望通过有逻辑地对公共卫生法律规范进行二次归纳来重构公共卫生法律体系的内部逻辑。在紧急行政状态下，紧急处置权虽然意味着更大程度的自由裁量权，但仍应当在法治的秩序框架下进行，紧急状态不是法治的例外状态。

具体而言，其主要内容包括五大部分：①场所卫生监督，主要是指对于人群聚集或人流量大的特殊场所的卫生条件进行监督，包括公共场所卫生监督、学校卫生监督、国境口岸卫生监督等，相对应的法律规范有《公共场所卫生管理条例》《学校卫生监督工作规范》《国境卫生检疫法》及其实施细则、《国境口岸卫生监督办法》等，场所卫生监督也是控制传染病传播的有效手段，在目前我国疫情内防反弹、外防输入的常态化防控阶段，国境口岸的卫生监督工作显得尤为重要。如《宪法》之中，先以总纲之规定构筑国家主导公共卫生治理之基本任务，将这种基本任务通过积极权利与消极权利属性分置于公民的基本权利与义务章节中的公民基本公共卫生服务权和国家机构一章中的政府机构设置及职责，初步形成总—分逻辑结构为主、服务与秩序逻辑相结合的公共卫生宪法根基， 这样亦有利于更好地理解《宪法》对于国家公共卫生治理的基本要求和愿景，有利于下位法的贯彻和落实。

2019年出台的《基本医疗卫生与健康促进法》延续了这一制度安排，该法第 94 条规定：县级以上地方人民政府卫生健康主管部门及其委托的卫生健康监督机构，依法开展本行政区域医疗卫生等行政执法工作。公共卫生基本法是指对公共卫生活动的方针、政策、基本原则和基本体系进行基础性、总括性规定的法律。

也因此，对于社会成员健康和安全的保障亦自然而然变成社会成员放弃自然权利转而接受社会公意约束的一个必然条件，健康的护卫成为政府的一项天然职责。这种建构方式可存在两种逻辑阐述：其一，以公共卫生理念之差异，可将公共卫生法划分为公共健康促进法和公共健康保障法。